Статья 368 УК: получение неправомерной выгоды. Какие линии защиты работают?

• Статья 368 УК охватывает не только получение выгоды, но и принятие предложения, принятие обещания и просьбу предоставить такую выгоду.
• Уголовное правонарушение считается оконченным уже на стадии принятия предложения или обещания, поэтому фактическая передача денег не является обязательным признаком состава.
• Субъект специальный: ответственность несет только служебное лицо в понимании примечания к статье 364 УК.
• Размер неправомерной выгоды определяет часть статьи: значительный от 100 необлагаемых минимумов, крупный от 200, особо крупный от 500.
• Доказательная база почти всегда опирается на негласные следственные (розыскные) действия, а их законность подлежит проверке стороной защиты.

Обвинение по статье 368 УК обычно формируется заранее: к моменту задержания орган досудебного расследования уже имеет протоколы негласных действий, аудио- и видеозаписи и идентифицированные денежные средства. Именно поэтому у подозреваемого возникает впечатление, что исход дела предрешен. Вместе с тем основные уязвимые места обвинения содержатся именно в этих материалах. Адвокат Кобец Алексей Алексеевич, имеющий более 25 лет практики по уголовным делам и опыт работы в органах досудебного расследования, рассматривает структуру такого обвинения и направления защиты.

Что предусматривает статья 368 УК?

Часть 1 статьи 368 УК устанавливает ответственность за принятие служебным лицом предложения или обещания неправомерной выгоды, за получение такой выгоды, а равно за просьбу предоставить ее для себя или для третьего лица. Условие одно: выгода связана с совершением или несовершением этим служебным лицом любого действия с использованием предоставленной ему власти или служебного положения, в интересах того, кто выгоду предлагает, обещает или предоставляет, либо в интересах третьего лица.

Из этой конструкции следуют три вывода, которые определяют дальнейшую защиту.

Первое. Предметом является неправомерная выгода, а не только денежные средства. Это могут быть деньги, иное имущество, преимущества, льготы, услуги или нематериальные активы, которые предлагают, обещают, предоставляют или получают без законных на то оснований. Понятие неправомерной выгоды раскрыто в Законе Украины «О предотвращении коррупции».

Второе. Момент окончания уголовного правонарушения вынесен на раннюю стадию. Деяние считается оконченным уже с момента принятия предложения или обещания либо с момента высказывания просьбы предоставить выгоду. Из-за этого доказывание смещается в плоскость содержания разговоров и поведения лица, а не самого факта передачи имущества, и толкование записей приобретает решающее значение.

Третье. Субъект специальный. Ответственность по статье 368 УК несет только служебное лицо. Его признаки определены в примечании к статье 364 УК: лицо, которое постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляет функции представителя власти или местного самоуправления, а также лицо, занимающее должность, связанную с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей. При отсутствии этих признаков квалификация по статье 368 УК исключается, а действия, при наличии оснований, могут охватываться другими нормами, в частности статьей 354 УК.

От чего зависит квалификация и размер наказания?

Тяжесть возрастает прежде всего в зависимости от размера неправомерной выгоды. Значительным признается размер, который в сто и более раз превышает необлагаемый минимум доходов граждан, крупным в двести и более раз, особо крупным в пятьсот и более раз.

Часть 1 предусматривает штраф, пробационный надзор или лишение свободы на срок от двух до четырех лет. Часть 2 применяется при значительном размере выгоды и предусматривает лишение свободы от трех до шести лет. Часть 3 охватывает крупный размер, повторность, совершение по предварительному сговору группой лиц, сочетание с вымогательством, а также совершение деяния лицом, занимающим ответственное положение, и предусматривает лишение свободы от пяти до десяти лет с конфискацией имущества. Часть 4 касается особо крупного размера или особо ответственного положения лица и предусматривает лишение свободы от восьми до двенадцати лет с конфискацией имущества. Каждая часть дополнительно предусматривает лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Поэтому доказанность размера выгоды и квалифицирующих признаков является самостоятельным предметом защиты: разница между частями измеряется годами лишения свободы и наличием конфискации.

Пример. Орган досудебного расследования определяет размер выгоды исходя из всей суммы, о которой шла речь в разговоре, тогда как фактически передана лишь ее часть, а остальное основано на предположениях. Сторона защиты ставит вопрос о квалификации по той части статьи, которая соответствует доказанному размеру; окончательную оценку дает суд.

Доказана ли связь выгоды со служебными полномочиями?

Обязательным признаком состава является связь неправомерной выгоды с действиями, которые лицо может совершить или не совершить именно с использованием предоставленной ему власти или служебного положения. Отсутствие такой связи исключает состав уголовного правонарушения.

На практике эта связь нередко обосновывается самим фактом пребывания лица в должности. Однако должность и круг полномочий не являются тождественными понятиями. Проверке подлежат положение об органе или подразделении, должностная инструкция, приказы о распределении обязанностей, а также то, относился ли к компетенции лица вопрос, за решение которого якобы предоставлялась выгода.

Пример. Руководителю структурного подразделения инкриминируют содействие в решении вопроса, который по распределению обязанностей относился к компетенции другой службы. Документы о фактическом объеме полномочий приобщаются к материалам производства как основание для пересмотра квалификации.

Что дает проверка негласных следственных (розыскных) действий?

По делам этой категории доказательства получают преимущественно путем проведения негласных следственных (розыскных) действий: аудио- и видеоконтроля лица, снятия информации с электронных информационных систем и каналов связи, контроля за совершением преступления. Порядок их проведения урегулирован главой 21 УПК, и каждый его элемент может быть проверен.

Сторона защиты выясняет, существовали ли предусмотренные законом основания для проведения таких действий, имеются ли соответствующие определения следственного судьи и постановления уполномоченных лиц, соблюдены ли сроки, а также рассекречены ли и открыты ли стороне защиты процессуальные документы, ставшие правовым основанием для их проведения. Отдельно исследуется полнота и непрерывность фиксации, соответствие содержания протоколов фактической записи.

По устоявшейся практике Верховного Суда неоткрытие стороне защиты процессуальных документов, ставших основанием для проведения негласных следственных (розыскных) действий, ставит под сомнение допустимость полученных таким способом доказательств.

Пример. Стороне защиты открывают протоколы и носители информации, однако не рассекречивают определения, которыми разрешалось проведение негласных действий. Ходатайство об их открытии и последующие возражения относительно допустимости доказательств становятся одной из основных линий защиты в суде.

Где проходит граница с провокацией?

Если инициатива исходила от правоохранительного органа или от лица, действовавшего под его контролем, и лицо склоняли к получению выгоды, которую оно при иных обстоятельствах не приняло бы, речь идет о провокации. Провоцирование лица на совершение преступления запрещено статьей 271 УПК, а также устоявшейся практикой Европейского суда по правам человека. Доказательства, полученные вследствие провокации, могут быть признаны недопустимыми.

Защита исследует, от кого исходила инициатива, сколько было обращений, имели ли место настойчивые уговоры, давление или создание искусственных условий, а также есть ли в материалах производства данные об аналогичном поведении лица до вмешательства правоохранительного органа.

Мера пресечения и арест имущества

Одновременно с сообщением о подозрении сторона обвинения обычно обращается с ходатайством об аресте имущества, а также о применении содержания под стражей или залога в значительном размере. Эти вопросы решаются в сжатые сроки, в первые дни производства.

Сторона защиты готовит возражения, доказывает отсутствие рисков, предусмотренных статьей 177 УПК, приобщает документы о постоянном месте жительства и работы, семейном положении, состоянии здоровья и наличии лиц на иждивении. Относительно ареста имущества защита настаивает на соблюдении требований статьи 173 УПК, в частности на разумности и соразмерности ограничения права собственности, а также на исключении из-под ареста имущества, не связанного с обстоятельствами производства.

Чем поможет адвокат

Работа ведется по нескольким направлениям одновременно: проверка наличия у лица признаков служебного лица и фактического объема его полномочий, оценка доказанности размера неправомерной выгоды, ревизия негласных следственных (розыскных) действий и разрешительной документации, установление признаков провокации, работа с мерой пресечения и арестом имущества. Опыт работы в органах досудебного расследования позволяет адвокату Кобцу оценивать, каким образом формировалась доказательная база и какие пробелы в ней остались.

Защита осуществляется на всех стадиях производства, от первого допроса до апелляционного пересмотра, в Киеве и других регионах.

Материалы по теме: что делать тому, кто предоставил неправомерную выгоду, и когда возможно освобождение от ответственности, кто расследует коррупционные дела в Украине, граница между контролируемой закупкой и провокацией, меры пресечения: залог, домашний арест, содержание под стражей.

Частые вопросы

Приведенные примеры условны и обобщены и не относятся к конкретным делам или лицам.

Материал носит информационный характер и не является юридической консультацией или гарантией определенного результата. Каждое дело индивидуально, а применение норм зависит от конкретных обстоятельств. Для оценки вашей ситуации обратитесь за персональной консультацией к адвокату. Автор соблюдает Правила адвокатской этики и Закон Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности».