Стаття 368 КК: одержання неправомірної вигоди. Які лінії захисту працюють?

• Стаття 368 КК охоплює не лише одержання вигоди, а й прийняття пропозиції, прийняття обіцянки та прохання надати таку вигоду.
• Кримінальне правопорушення є закінченим уже на стадії прийняття пропозиції або обіцянки, тому фактична передача коштів не є обов’язковою ознакою складу.
• Суб’єкт спеціальний: відповідальність несе лише службова особа в розумінні примітки до статті 364 КК.
• Розмір неправомірної вигоди визначає частину статті: значний від 100 неоподатковуваних мінімумів, великий від 200, особливо великий від 500.
• Доказова база майже завжди спирається на негласні слідчі (розшукові) дії, а їх законність підлягає перевірці стороною захисту.

Обвинувачення за статтею 368 КК зазвичай формується заздалегідь: на момент затримання орган досудового розслідування вже має протоколи негласних дій, аудіо- і відеозаписи та ідентифіковані грошові кошти. Саме тому в підозрюваного виникає враження, що результат справи вирішено наперед. Водночас основні вразливі місця обвинувачення містяться саме в цих матеріалах. Адвокат Кобець Олексій Олексійович, який має понад 25 років практики у кримінальних справах і досвід роботи в органах досудового розслідування, розглядає структуру такого обвинувачення і напрями захисту.

Що передбачає стаття 368 КК?

Частина 1 статті 368 КК встановлює відповідальність за прийняття службовою особою пропозиції або обіцянки неправомірної вигоди, за одержання такої вигоди, а так само за прохання надати її для себе чи для третьої особи. Умова одна: вигода пов’язана з вчиненням або невчиненням цією службовою особою будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, в інтересах того, хто вигоду пропонує, обіцяє чи надає, або в інтересах третьої особи.

Із цієї конструкції випливають три висновки, які визначають подальший захист.

Перше. Предметом є неправомірна вигода, а не лише грошові кошти. Це можуть бути кошти, інше майно, переваги, пільги, послуги або нематеріальні активи, які пропонують, обіцяють, надають чи одержують без законних на те підстав. Поняття неправомірної вигоди розкрито у Законі України «Про запобігання корупції».

Друге. Момент закінчення кримінального правопорушення винесено на ранню стадію. Діяння вважається закінченим уже з моменту прийняття пропозиції чи обіцянки або з моменту висловлення прохання надати вигоду. Через це доказування зміщується у площину змісту розмов і поведінки особи, а не самого факту передачі майна, і тлумачення записів набуває вирішального значення.

Третє. Суб’єкт спеціальний. Відповідальність за статтею 368 КК несе лише службова особа. Її ознаки визначено у примітці до статті 364 КК: особа, яка постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням здійснює функції представника влади чи місцевого самоврядування, а також особа, яка обіймає посаду, пов’язану з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків. За відсутності цих ознак кваліфікація за статтею 368 КК виключається, а дії, за наявності підстав, можуть охоплюватися іншими нормами, зокрема статтею 354 КК.

Від чого залежить кваліфікація і розмір покарання?

Тяжкість зростає передусім залежно від розміру неправомірної вигоди. Значним визнається розмір, що у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, великим у двісті і більше разів, особливо великим у п’ятсот і більше разів.

Частина 1 передбачає штраф, пробаційний нагляд або позбавлення волі на строк від двох до чотирьох років. Частина 2 застосовується за значного розміру вигоди і передбачає позбавлення волі від трьох до шести років. Частина 3 охоплює великий розмір, повторність, вчинення за попередньою змовою групою осіб, поєднання з вимаганням, а також вчинення діяння особою, яка займає відповідальне становище, і передбачає позбавлення волі від п’яти до десяти років з конфіскацією майна. Частина 4 стосується особливо великого розміру або особливо відповідального становища особи і передбачає позбавлення волі від восьми до дванадцяти років з конфіскацією майна. Кожна частина додатково передбачає позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Через це доведеність розміру вигоди та кваліфікуючих ознак є самостійним предметом захисту: різниця між частинами вимірюється роками позбавлення волі та наявністю конфіскації.

Приклад. Орган досудового розслідування визначає розмір вигоди виходячи з усієї суми, про яку йшлося в розмові, тоді як фактично передано лише її частину, а решта ґрунтується на припущеннях. Сторона захисту ставить питання про кваліфікацію за тією частиною статті, яка відповідає доведеному розміру; остаточну оцінку дає суд.

Чи доведено зв’язок вигоди зі службовими повноваженнями?

Обов’язковою ознакою складу є зв’язок неправомірної вигоди з діями, які особа може вчинити або не вчинити саме з використанням наданої їй влади чи службового становища. Відсутність такого зв’язку виключає склад кримінального правопорушення.

На практиці цей зв’язок нерідко обґрунтовується самим фактом перебування особи на посаді. Проте посада і коло повноважень не є тотожними поняттями. Перевірці підлягають положення про орган чи підрозділ, посадова інструкція, накази про розподіл обов’язків, а також те, чи належало до компетенції особи питання, за вирішення якого нібито надавалася вигода.

Приклад. Керівнику структурного підрозділу інкримінують сприяння у вирішенні питання, яке за розподілом обов’язків належало до компетенції іншої служби. Документи про фактичний обсяг повноважень долучаються до матеріалів провадження як підстава для перегляду кваліфікації.

Що дає перевірка негласних слідчих (розшукових) дій?

У справах цієї категорії докази здобуваються переважно шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо- та відеоконтролю особи, зняття інформації з електронних інформаційних систем і каналів зв’язку, контролю за вчиненням злочину. Порядок їх проведення врегульовано главою 21 КПК, і кожен його елемент може бути перевірений.

Сторона захисту з’ясовує, чи існували передбачені законом підстави для проведення таких дій, чи наявні відповідні ухвали слідчого судді та постанови уповноважених осіб, чи дотримано строки, а також чи розсекречено і відкрито стороні захисту процесуальні документи, які стали правовою підставою для їх проведення. Окремо досліджується повнота і безперервність фіксації, відповідність змісту протоколів фактичному запису.

За усталеною практикою Верховного Суду невідкриття стороні захисту процесуальних документів, що стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, ставить під сумнів допустимість здобутих у такий спосіб доказів.

Приклад. Стороні захисту відкривають протоколи і носії інформації, проте не розсекречують ухвали, якими дозволялося проведення негласних дій. Клопотання про їх відкриття та подальші заперечення щодо допустимості доказів стають однією з основних ліній захисту в суді.

Де проходить межа з провокацією?

Якщо ініціатива походила від правоохоронного органу або від особи, яка діяла під його контролем, і особу схиляли до одержання вигоди, яку вона за інших обставин не прийняла б, йдеться про провокацію. Провокування особи на вчинення злочину заборонено статтею 271 КПК, а також усталеною практикою Європейського суду з прав людини. Докази, здобуті внаслідок провокації, можуть бути визнані недопустимими.

Захист досліджує, від кого походила ініціатива, скільки було звернень, чи мали місце наполегливі умовляння, тиск або створення штучних умов, а також чи є в матеріалах провадження дані про аналогічну поведінку особи до втручання правоохоронного органу.

Запобіжний захід і арешт майна

Одночасно з повідомленням про підозру сторона обвинувачення зазвичай звертається з клопотанням про арешт майна, а також про застосування тримання під вартою або застави у значному розмірі. Ці питання вирішуються у стислі строки, у перші дні провадження.

Сторона захисту готує заперечення, доводить відсутність ризиків, передбачених статтею 177 КПК, долучає документи про постійне місце проживання і роботу, сімейний стан, стан здоров’я та наявність осіб на утриманні. Щодо арешту майна захист наполягає на дотриманні вимог статті 173 КПК, зокрема на розумності та співмірності обмеження права власності, а також на виключенні з-під арешту майна, не пов’язаного з обставинами провадження.

Чим допоможе адвокат

Робота ведеться за кількома напрямами одночасно: перевірка наявності в особи ознак службової особи та фактичного обсягу її повноважень, оцінка доведеності розміру неправомірної вигоди, ревізія негласних слідчих (розшукових) дій і дозвільної документації, встановлення ознак провокації, робота із запобіжним заходом та арештом майна. Досвід роботи в органах досудового розслідування дозволяє адвокату Кобцю оцінювати, у який спосіб формувалася доказова база і які прогалини в ній залишилися.

Захист здійснюється на всіх стадіях провадження, від першого допиту до апеляційного перегляду, у Києві та інших регіонах.

Матеріали за темою: що робити тому, хто надав неправомірну вигоду, і коли можливе звільнення від відповідальності, хто розслідує корупційні справи в Україні, межа між контрольованою закупкою і провокацією, запобіжні заходи: застава, домашній арешт, тримання під вартою.

Часті запитання

Наведені приклади є умовними та узагальненими і не стосуються конкретних справ чи осіб.

Матеріал має інформаційний характер і не є юридичною консультацією чи гарантією певного результату. Кожна справа індивідуальна, а застосування норм залежить від конкретних обставин. Для оцінки вашої ситуації зверніться за персональною консультацією до адвоката. Автор дотримується Правил адвокатської етики і Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».